Ein paar rechtliche Anmerkungen zur ersten Ausschreibung für Erneuerbare Energien

Piotr Mrowiec

3. März 2017

Erste Ausschreibungsrunde für Erneuerbare Energien

Am 30. Dezember 2016 fand die erste polnische Ausschreibungsrunde für Erneuerbare Energien statt. Es wurden vier separate Ausschreibungen geplant, d.h.: (1) für bestehende landwirtschaftliche Biogasanlagen mit installierter Leistung bis 1 MW (Ordentliche Ausschreibung Nr. AZ/1/2016); (2) für bestehende landwirtschaftliche Biogasanlagen mit einer installierten Leistung über 1 MW (Ordentliche Ausschreibung Nr. AZ/2/2016); (3) für neue Anlagen – sog. sonstige Anlagen – mit einer installierten Leistung bis 1 MW, andere als die in Art. 73 Abs. 3a Pkt. 1 bis 3 und 6 EEG-PL genannten (Ordentliche Ausschreibung Nr. AZ/3/2016), sowie (4) für bestehende Anlagen mit einer installierten Leistung bis 1 MW, die das Kriterium des Nutzungsgrades in Bezug auf die installierte Leistung von mehr als 3 504 MWh/MW/Jahr erfüllen und eine CO2-Emission unter 100 kg/MWh aufweisen.

Technische Probleme

Gemäß den neuen Vorschriften wurden die Ausschreibungen ausschließlich über eine spezielle Internetplattform – die sog. Internet-Ausschreibungsplattform (IPA) durchgeführt. Die Teilnehmer der im Dezember stattfindenden Ausschreibung berichteten jedoch von technischen Problemen, die während der Ausschreibung eingetreten sind – von Problemen mit dem Einloggen in das IPA-System, über das Verfahren zur Abgabe von Angeboten und zahlreiche Fehlermeldungen bis zu Problemen mit der elektronischen Signatur. Infolge dessen ist es einigen Investoren nicht gelungen, ihre Angebote fristgerecht abzugeben.
Im Ergebnis hat u.a. eine der Ausschreibungen (für bestehende landwirtschaftliche Biogasanlagen mit einer installierten Leistung über 1 MW – Ordentliche Ausschreibung Nr. AZ/2/2016) mangels ausreichender Angebote nicht stattgefunden. Gemäß Art. 78 Abs. 5 EEG-PL wird eine Ausschreibung nämlich dann durchgeführt, wenn mindestens drei gültige Angebote abgegeben wurden, welche die im o.g. Gesetz aufgeführten Anforderungen erfüllen. Bei der o.g. Ausschreibung Nr. AZ/2/2016 wurde nur ein Angebot erfolgreich abgegeben. Die drei übrigen Ausschreibungen hat die Energieregulierungsbehörde (URE) für gültig erklärt.

Standpunkt der Energieregulierungsbehörde

Die Folgen technischer Fehler bei der Funktionsweise der IPA – darunter solcher, die den Zugang zur Plattform verhinderten, wurden in der Ordnung für Ausschreibungen für den Verkauf von Strom aus Erneuerbaren Energien im Jahre 2016 („Ordnung”) geregelt. Gemäß dieser Ordnung erklärt der Vorsitzende der URE eine Ausschreibung für nichtig, wenn sie aus technischen Gründen nicht durchgeführt werden kann; als solche Gründe gelten Störungen, welche aus technischen Problemen resultieren, die von der URE zu vertreten sind und in deren Folge:

• die Ausschreibung innerhalb der in der Bekanntmachungüber die Ausschreibung genannten Frist weder angefangen noch beendet werden kann;
• der Zugang zur IPA mindestens 15 Stunden während der Ausschreibungssession nicht möglich war;
• der Zugang zur IPA innerhalb der letzten 90 Minuten der Ausschreibungssession unterbrochen wurde,
  oder
• der Vorsitzende der URE hat begründete Zweifel hinsichtlich der Sicherheit und Ordnungsmäßigkeit der Ausschreibungssession.

Die URE vertritt den Standpunkt, dass keine Voraussetzungen dafür vorliegen, die Ausschreibung für nichtig zu erklären. Nach den allgemein zugänglichen Informationen hat die URE darauf hingewiesen, dass laut Mitteilungen der IPA-Benutzer, die anschließend durch den Systementwickler bestätigt wurden, einige Benutzer während der Session am 30. Dezember 2016 Schwierigkeiten beim Zugang zur Ausschreibungsplattform hatten, d.h. mit einer längeren Zeit für das Einloggen und die Abgabe von Angeboten rechnen mussten. In den Zeiträumen, in denen einige Benutzer ihren eigenen Angaben nach keinen Zugang zur IPA hatten, ist es anderen Benutzern dennoch gelungen, ihre Angebote erfolgreich abzugeben. Nach Auskunft der URE ergibt sich aus der Analyse des IPA-Systems, dass sich Unternehmer in jeder Stunde der Ausschreibung erfolgreich eingeloggt haben, obwohl einige Unternehmer angezeigt haben, dass sie ihre Angebote nicht erfolgreich abgeben konnten. Daher hatte nach Auffassung der URE der zeitweise nicht optimale Zugang zur IPA nicht zur Folge, dass die Ausschreibung nicht durchgeführt werden konnte, d.h. die Probleme waren nicht wesentlich. Vor diesem Hintergrund hat die URE schließlich die Ergebnisse der drei übrigen Ausschreibungen veröffentlicht, und über die vierte wurde eine Mitteilung erlassen, dass mangels ausreichender Anzahl gültiger Angebote, welche die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen, die Ausschreibung nicht durchgeführt wurde.

Was jetzt

Zweifelsohne können die Situation bei der ersten Ausschreibungsrunde am 30. Dezember 2016 und der Standpunkt der URE das Vertrauen jetziger und künftiger Investoren in (weitere) Investitionen in Erneuerbare Energien in Polen stark beeinträchtigen.

Abgesehen von der Beurteilung des Niveaus der durchgeführten Ausschreibungen kommt die Frage auf, ob die Investoren, denen es nicht gelungen ist, ihre Angebote während der Ausschreibung erfolgreich abzugeben, eine entsprechende Erstattung dafür verlangen können.

Diejenigen Investoren, deren Angebote nicht an der Ausschreibung teilgenommen haben, nicht gesendet wurden (unabhängig von dem Grund) oder zurückgezogen wurden, obwohl sie im Zusammenhang mit der Ausschreibung eine Kaution geleistet oder eine Bankgarantie vorgelegt hatten, müssen vor allem bei der URE einen entsprechenden Antrag stellen, um die Kaution (oder Bankgarantie) zurückzuerhalten. Ohne einen solchen Antrag nimmt die URE keine Rückgabe vor; fehlt ein solcher Antrag, so wird dies als Entscheidung des Investors gesehen, die geleistete Sicherheit bei etwaigen künftigen Ausschreibungen zu nutzen.

Darüber hinaus kann nicht ausgeschlossen werden, dass Investoren, bei denen die Angebotsabgabe aus technischen Gründen gescheitert ist, zusätzliche Ansprüche gegen die URE (Staatskasse) geltend machen. Formell gesehen liegt für deren Fall keine Entscheidung vor, die beanstandet werden könnte, da ihre Angebote nicht abgegeben wurden, was bedeutet, dass sie formell nicht an der Ausschreibung teilgenommen haben. Es scheint jedoch, dass solche Unternehmer eine Entschädigung nach allgemeinen Grundsätzen geltend machen könnten. Es wäre dann natürlich notwendig, die Höhe des Schadens, das Ereignis, das zum Schaden beim Investor (Bieter) geführt hat sowie den Kausalzusammenhang zwischen ihnen nachzuweisen.

Im Falle einer etwaigen Klage werden die ordentlichen Gerichte die schwierige Aufgabe haben, die während der Ausschreibung entstandenen technischen Probleme, deren Einfluss auf die erfolgreiche (oder misslungene) Abgabe des Angebotes sowie den rechtlichen Charakter der Ordnung und ihr Verhältnis zu den allgemeinen Vorschriften des Zivilgesetzbuches rechtlich und faktisch zu bewerten.